Los clubs sociales de cannabis: conductas que constituyen delito penal. Error vencible de prohibición.

En la Sentencia 5435 de 9 de diciembre de 2015, el Tribunal Supremo, vuelve a abordar la cuestión de la reprochabilidad penal de las conductas que se llevan a cabo en los clubs sociales de cannabis. El TS estima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Bizcaia y condena a los acusados por un delito contra la salud pública, absolviéndolos de los delitos de asociación ilícita y grupo criminal. Estima, por otra parte, que existe un error vencible de prohibición por lo que atenúa la pena.


El Tribunal no acepta la teoría que se trate de “consumo compartido” lo cual hubiera conllevado su falta de reproche penal. El “consumo compartido”, precisa que los consumidores, ciertos y determinados que comparten el estupefaciente, sean adictos o meros consumidores habituales o esporádicos, lo que no constaba en el supuesto de autos,  entre los 320 socios, ni tampoco consta que ninguno de ellos padeciera enfermedad que requiriera el consumo de la finalidad terapeútica, ni que existiera control alguno sobre la realidad de la condición o enfermedad, o autorización sanitaria para su tratamiento. Además, la jurisprudencia exige que el consumo compartido se desarrolle en lugar cerrado para evitar que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo (Cfr SSTS 210/2008, de 22 de abril ; 761/2013, de 15 de octubre ). Del acta de entrada y registro se desprende claramente que no se trataba de sustancia sin preparar que los consumidores liaban en el momento para su consumo inmediato . En el registro se ocupan cantidades empaquetadas y listas para su distribución.

Es indiferente que en estos clubs no haya ánimo de lucro ya que la existencia de una ganancia económica no es requisito del delito del art. 368, en cuanto no es elemento del tipo (Cfr. STS 534/2013, de 12 de octubre ).

En una Sentencia anterior, la nº 484/2015, el mismo Tribunal ya concluía “que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis , asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes”.

En cuanto al “autoconsumo”, está excluido del radio de acción del art. 368 CP y por tanto no es punible penalmente. El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa. Pero hay que diferenciar lo que es consumo compartido de una acción de facilitación del consumo ajeno, que sí constituye un ilícito penal.

Asimismo,  el cultivo es atípico cuando no se detecte que facilite o favorezca el consumo de otros. El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relevancia penal. Los actos de cultivo de cannabis son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.

Es por ello que, el Tribunal insiste en afirmar que dependerá de cada supuesto concreto y de las actividades que se realicen en cada club para poder sentenciar o no la reprochabilidad penal de las conductas que allí se llevan a cabo.

En cuanto al posible error en el que hubieran podido incurrir los acusados indica el Tribunal que “actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación”

El Tribunal, estima estar ante un error vencible de prohibición, que supondrá una atenuación de la pena, advirtiendo que no es sin más doctrina generalizable. Es una cuestión de caso concreto, aunque existen unos parámetros sociológicos, políticos y judiciales que, al menos hasta esta sentencia, sí conforman un denominador común de asuntos similares. Pero ello no obsta – añade el Tribunal-  a que en cada supuesto a la vista de las circunstancias personales y casuística específica se pueda llegar a una respuesta singularizada que no tiene por qué coincidir con la resuelta en la citada Sentencia.

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